השופטת ע' ארבל:
1. עניינן של שתי העתירות שלפנינו בבקשת העותרת, מכבי שירותי בריאות (להלן: מכבי או הקופה), לבטל את פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה בע"ע 575-09 מכבי שירותי בריאות נ' יורם דהאן ז"ל (להלן: עניין דהאן) ואת חוזר סמנכ"ל משרד הבריאות מיום 10.5.10 (להלן: החוזר). לטענת מכבי, יש להצהיר כי ועדת החריגים שלה אינה רשאית להיעתר לבקשות מבוטחיה למימון שירותים שאינם כלולים בסל שירותי הבריאות הלאומי (להלן: הסל הלאומי), אלא אם מדובר בבקשת מבוטח הנמצא במצב רפואי יחיד במינו ביחס למצבם של יתר מבוטחי הקופה. עוד עותרת מכבי שלא יוטל עליה החיוב לכנס את הפורום המוסמך מטעמה להוסיף שירותים שאינם כלולים בסל הלאומי לסל שירותי הבריאות הפנימי שלה (להלן: הסל הפנימי) בתדירות העולה על אחת לחצי שנה, ואף זאת רק כאשר יש בידיה תקציב פנוי לשם כך. לחלופין, מבקשת מכבי שהמדינה תתקצב את עלות אספקת השירותים שאינם בסל הלאומי למבוטחי מכבי הפונים לוועדת החריגים.
רקע
2. חוק ביטוח בריאות ממלכתי, תשנ"ד-1994 (להלן: חוק ביטוח בריאות ממלכתי או החוק) מסמיך את קופות החולים, וביניהן את מכבי, להעניק למבוטחיהן שירותי בריאות הכלולים בסל הלאומי. עבור מבוטחיה הזקוקים לשירותים שאינם כלולים בסל הלאומי. מפעילה מכבי ועדת חריגים שדנה בבקשות למימון השירותים כאמור על-ידי מכבי (להלן: ועדת החריגים). על-פי נהליה, מוסמכת ועדת החריגים לקבל בקשה של מבוטח למימון שירות שאינו כלול בסל הלאומי רק כאשר אין ולא צפויים להיות בקופה מבוטחים נוספים הזקוקים לשירות אליו מתייחסת הבקשה. מכבי דורשת שיתקיים בין המבוטח הפונה לוועדת החריגים לבין יתר המבוטחים הלוקים באותה מחלה שוני רלוונטי. זאת, בכדי שהיעתרות לבקשת הפונה לא תאלץ את מכבי לספק, מכוח עקרון השוויון, את השירות לכל יתר המבוטחים במצבו של הפונה בהתאם לבקשותיהם, לכשיוגשו (להלן: הדרישה ליחידנות).
3. מבוטחים הזקוקים לשירות שאינו בסל הלאומי אך אינם עומדים בדרישה ליחידנות, אינם יכולים לקבל מענה בוועדת החריגים. עם זאת, קיימת אפשרות שהשירות הדרוש למבוטחים אלה יתווסף לסל הפנימי של מכבי, במסגרתו היא מממנת למבוטחיה שירותים מסוימים שאינם כלולים בסל הלאומי. הוספת שירותים לסל הפנימי יכולה להיעשות, בהתאם לנהליה של מכבי, באחת משתי הדרכים הבאות: האחת, באמצעות פורום הטכנולוגיות של מכבי (להלן: פורום הטכנולוגיות) אשר אמור להתכנס אחת לחצי שנה ורק בהינתן תקציב פנוי. יוער כי בפועל לא התכנס פורום הטכנולוגיות מאז שנת 2009 בהיעדר תקציב פנוי; השניה, באישור מנכ"ל הקופה וכאשר עלות השירות אינה עולה על סך של 400,000 ש"ח לשנה (להלן: המסלול המהיר). יצוין כי אין מגבלה על כמות השירותים שניתן להוסיף באמצעות המסלול המהיר לסל הפנימי של הקופה, וכי הוספת השירותים באמצעות המסלול המהיר אינה מותנית בקיומו של תקציב פנוי. עוד יצוין כי ההחלטות המתקבלות הן בפורום הטכנולוגיות והן במסגרת המסלול המהיר אינן מתבססות על בקשות המבוטחים ואף לא מוסדרת דרך בה יכולים מבוטחי הקופה להפנות לשני ערוצים אלה בקשות.
עניין דהאן
4. בעניין דהאן, העומד במרכז העתירה בבג"צ 5438/11, נדון בבית הדין הארצי לעבודה ערעורה של מכבי על פסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה, במסגרתו התקבל ערעורו של יורם דהאן ז"ל (להלן: המנוח) על החלטתה של ועדת החריגים של מכבי. המנוח, יליד 1965, אובחן בחודש אפריל 2008 כסובל מגידול מוחי ממאיר (G.B.M.). סמוך לאחר גילוי המחלה עבר המנוח ניתוח לכריתת הגידול וטופל בטיפולים הכלולים בסל הלאומי. משחלה בחודש ינואר 2009 החמרה במצבו, החל המנוח, בהמלצת רופאיו, בטיפול כימותרפי עם תוספת של תרופת האבסטין. תרופה זו אינה כלולה בסל הלאומי, ולכן מימן אותה המנוח מכספי תרומות. על-פי המסמכים הרפואיים, השימוש באבסטין הוביל לשיפור מסוים במצבו של המנוח, ומשכך הוא פנה בחודש מרץ 2009 לוועדת החריגים בבקשה לממן לו את המשך הטיפול בתרופה זו בטענה שיש בכך משום סיכוי להצלת חייו.
5. ועדת החריגים דחתה בהחלטתה מיום 1.4.09 את בקשתו של המנוח בקבעה כי אין עילה לראות בעניינו משום מקרה חריג המצדיק אספקת שירות שאינו כלול בסל הלאומי. זאת, בשים לב לעובדה שהזדקקותו של המנוח לתרופה שאינה בסל הלאומי לאחר מיצוי התרופות שכלולות בו משקפת מהלך התקדמות צפוי במחלות אונקולוגיות. עקב החלטה זו עתר המנוח לבית הדין הארצי לעבודה, אשר המליץ לוועדת החריגים לקיים דיון נוסף בעניינו של המנוח. אולם, גם לאחר שקוים דיון נוסף, ניתנה למנוח, ביום 22.7.09, תשובה שלילית מטעם ועדת החריגים. תשובה זו התבססה הן על נתונים מחקריים הנוגעים ליעילותה של תרופת האבסטין, והן על כך שהמנוח "אינו חריג והוא מייצג קבוצה ובה עשרות חולים".
6. על רקע זה ניתן פסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב (השופטת נ' רות ונציגי הציבור ג' בשור וי' הרצברג)). בפסק הדין נקבע כי עמדתה הגורפת של מכבי, לפיה בכדי להיכלל בהגדרת "חריג" נדרש המבוטח להוכיח שונות רפואית בינו לבין כל יתר מבוטחי הקופה הלוקים באותה מחלה, היא עמדה בלתי סבירה ובלתי מידתית. בהקשר זה עמד בית הדין האזורי על כך שוועדת החריגים לא קיימה דיון בהשלכות התקציביות שעשויות לנבוע מהיעתרות לבקשת המנוח, וכן לא התייחסה ליעילות התרופה ביחס למנוח באופן אישי. לאור זאת, נקבע כי המנוח רשאי לפנות בשלישית לוועדת החריגים ולהציג בפניה את טענותיו.
7. על פסק דין זה הגישה מכבי ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בטענה שוועדת החריגים אינה מוסמכת להיעתר לבקשות המבוטחים למתן שירותים שמחוץ לסל הלאומי, אם אלה אינן מקיימות את הדרישה ליחידנות, ומשכך מותר למכבי לדחות בקשות מסוג זה על הסף מבלי להידרש לשיקולים נוספים.
8. בית הדין הארצי לעבודה (השופטים ס' אדלר, נ' ארד, ס' דוידוב-מוטולה, נציגת העובדים נ' פרץ ונציג המעבידים ד' תמיר) דחה בפסק דינו מיום 6.1.11 את ערעורה של מכבי באמצו את קביעתו של בית הדין האזורי, לפיה כאמור נפלו בהחלטותיה של ועדת החריגים פגמים מהותיים. כבר עתה יוער כי מרבית קביעותיו העקרוניות של בית הדין הארצי בעניין דהאן נסמכות על פסק דינו של בית הדין הארצי בע"ע 205/08 שירותי בריאות כללית נ' טיירו ז"ל(9.11.09) (להלן: עניין טיירו)) שניתן עוד קודם לכן בעניינה של קופת החולים כללית. בשני פסקי הדין עמד בית הדין הארצי לעבודה על כך שמשהסמיך החוק את קופות החולים לפעול כזרועה הארוכה של המדינה באספקת שירותי בריאות לציבור, ואף להעניק למבוטחיהן שירותים שאינם כלולים בסל הלאומי, חלה עליהן חובה להפעיל בנוגע לאספקת שירותים אלה שיקול דעת בהתאם לאמות המידה של המשפט המנהלי, ובפרט לנהוג כלפי החולים הפונים אליהן בבקשות לקבלת שירותים כאמור בסבירות, בהגינות ובאופן שוויוני. בהקשר זה נקבע כי גישתה של מכבי, לפיה ועדת החריגים מוסמכת להיעתר רק לבקשות המתייחסות למקרים יחידניים, אשר לא יהיו לקבלתן כל השלכות רוחב תקציביות, אינה סבירה וחוטאת לתכליתה של ועדת החריגים.
9. בנוסף, עמד בית הדין על השיקולים אותם חייבת ועדת החריגים לשקול בבואה לדון בבקשה למימון שירות שאינו בסל הלאומי, וביניהם השיקולים האובייקטיביים הקשורים לטיב השירות המבוקש ולמידת ביסוסו בספרות המחקר; השיקולים הנוגעים ליעילותו של השירות ביחס לחולה הספציפי בהתחשב, בין היתר, בשירותים שהחולה קיבל עד כה; וכן השלכות הרוחב התקציביות של קבלת הבקשה. בהקשר זה הוטעם כי הקופה רשאית אמנם לבחון את מידת חריגותו של מבוטח הפונה אליה ביחס לשאר המבוטחים הלוקים במחלתו, כדי לקבוע את גודל קבוצת החולים שיהיו זכאים, מכוח עקרון השוויון, למימון של אותו שירות אם בקשת אותו מבוטח תיענה. ואולם, נקבע כי שיקול זה אינו יכול להוות מחסום מפני בחינת יתר השיקולים הרלוונטיים.
10. עוד דחה בית הדין הארצי את טענתה של מכבי, לפיה קיומו של פורום הטכנולוגיות פוטר אותה מחובתה לבחון מקרים פרטניים המגיעים לוועדת החריגים כאשר מקרים אלה אינם יחידניים. נקבע כי פורום הטכנולוגיות נועד לבחינה רוחבית וכוללת, להבדיל מדיון במקרים הפרטניים, ומשכך אינו מהווה תחליף לוועדת החריגים. עוד נקבע כי הסתמכותה של מכבי על פורום הטכנולוגיות אינה ראויה, שכן בפועל פורום זה אינו מתכנס מזה מספר שנים. מעבר לכך, עמד בית הדין הארצי על היקף הביקורת השיפוטית שיש להפעיל ביחס להחלטותיה של ועדת החריגים וקבע כי על בתי הדין לעבודה, הנדרשים לבחון החלטות כאמור, להתייחס לא רק לעצם שקילת כלל השיקולים הרלוונטיים אלא גם למשקל שניתן על-ידי ועדת החריגים לכל אחד משיקולים אלה. לבסוף, קבע בית הדין כי מכבי מחויבת לשקול בין היתר, במסגרת בחינת יעילותו של השירות המבוקש, גם את הנתונים שהושגו במהלך הטיפול הקודם שעבר המבקש, באמצעות השירות המבוקש, שלא במסגרת הקופה ובמימון עצמי. בהקשר זה נקבע כי גם אם השירות הושג באמצעים עצמיים, ועדת החריגים מחויבת להתייחס לנתונים שהושגו באמצעותו ולשקללם במסגרת כלל שיקוליה.
חוזר סמנכ"ל משרד הבריאות
11. בעקבות פסק הדין בעניין טיירו, ועוד בטרם יצא תחת ידו של בית הדין הארצי לעבודה פסק הדין בעניין דהאן, הוציא ביום 10.5.10 סמנכ"ל משרד הבריאות לפיקוח על קופות החולים ושירותי בריאות נוספים חוזר הנוגע לנהלי הפעלת ועדות חריגים של קופות החולים (להלן: החוזר). בחוזר קבע הסמנכ"ל הן את עצם החובה החלה על קופות החולים להפעיל ועדת חריגים שתפקידה לדון בבקשות לאספקת שירותים שאינם בסל הלאומי, והן את אופן הפעלתה של חובה זו. כך נקבעו נהלים בנוגע להרכב הוועדה, לדרך הצגת הטיעונים בפניה, לאופן הפעלת שיקול הדעת המוקנה לה וכן לאופן מתן החלטה. ועדות החריגים חויבו, למשל, לפרט בהחלטותיהן את כלל השיקולים שנשקלו במהלך הדיון. בנוסף, הקופות עצמן חויבו להסדיר בכתב את נהלי ההפעלה של ועדות החריגים, לרבות ההיבטים הפרוצדוראליים והמהותיים של פעילות הוועדות, והכל בהתאם לאמות המידה הקבועות בחוזר.
12. במסגרת החוזר פורטו שיקולים שוועדת חריגים רשאית ואף חייבת לשקול בבואה לדון בבקשה לאספקת שירות שמחוץ לסל הלאומי, וביניהם מצבו הרפואי של המבוטח והתפתחות מחלתו; תרומתו הצפויה של השירות למבוטח; מידת הביסוס הרפואי לטכנולוגיה המבוקשת; וכן משמעויות הרוחב הכלכליות של מתן השירות. בנוגע לשיקול האחרון הוטעם כי אין הוועדה רשאית לשקול את השלכות הרוחב הכלכליות כשיקול סף המונע את הדיון הפרטני ביתר השיקולים הרלוונטיים (להלן: סעיף 10.5 לחוזר). עוד נקבע כי קיומו של פורום הדן באופן כללי בהוספה לסל הפנימי של הקופה של שירותים שאינם כלולים בסל הלאומי אינו פוטר את הקופה מחובתה לדון בכל מקרה באופן פרטני, וממילא לא ניתן להימנע מהבאה של מקרה לוועדת החריגים רק משום שקיימת אפשרות לדיון עתידי בשירות המבוקש במסגרת פורום הטכנולוגיות (להלן: סעיף 6(ב) לחוזר). יצוין כי ההנחיות שבחוזר מתייחסות אך ל"מקרים הקשים", אשר "בהם המבוטח סובל מבעיה רפואית המשפיעה באופן מהותי על מצבו הרפואי ותפקודו והשירות המבוקש על-ידו אמור להשיג שיפור משמעותי במצבו".
מכאן העתירות שבפנינו התוקפות הן את פסק הדין בעניין דהאן והן את חוזר סמנכ"ל משרד הבריאות.
טענות העותרת
13. טענתה הבסיסית של מכבי היא כי אין היא מחויבת לספק שירותים שמחוץ לסל הלאומי, וזאת לא מכוח החוק ולא מכוח עקרונות המשפט המנהלי. ממילא, כך לטענתה, אין עליה חובה לשקול בקשות בקשר לכך. נטען כי מכל מקום מכבי מפעילה באופן וולונטרי, וללא תקציב מטעם המדינה, מערך הנותן מענה למבוטחים הזקוקים לשירותים שאינם כלולים בסל הלאומי, מערך הכולל את פורום הטכנולוגיות של מכבי; את המסלול המהיר להוספת השירותים לסל הפנימי וכן את ועדת החריגים. לטענת מכבי, בעוד שוועדת החריגים נועדה לתת מענה למקרים יחידניים שאין להם השלכות רוחב תקציביות, הרי שתפקידו של פורום הטכנולוגיות הוא לשקול הוספת שירותים לסל הפנימי לטובת כלל מבוטחי הקופה, תוך עריכת תעדוף מושכל בין השירותים השונים מדי תקופה. המסלול המהיר נועד אף הוא להוספת שירותים לסל הפנימי עבור כלל מבוטחיה של מכבי, אך זאת בהליך מזורז כאשר עלות השירות אינה גבוהה. על רקע זה נטען כי אף אם חייבת מכבי לשקול באורח סביר מתן שירותים שאינם כלולים בסל הלאומי, הרי שהמערך שהיא מפעילה הוא מערך אופטימאלי ובכל מקרה הוא אינו חורג ממתחם הסבירות.